Aanbestedingsrecht (mr. E.H. Pijnacker Hordijk, mr. G.W. van der Bend en mr. J.F. van Nouhuys)
Uitgebreide inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding
De problematiek van de belangenverstrengeling is een uiterst weerbarstige. Enerzijds kan moeilijk worden ontkend dat betrokkenheid van een deelnemer aan een aanbesteding bij de voorbereiding van die aanbesteding ipso facto het risico van concurrentievervalsing – en daarmee een inbreuk op het beginsel dat inschrijvers op gelijke voet aan de startstreep dienen te verschijnen – in zich draagt. Anderzijds is voor de aanbesteder van belang dat hij zich in de voorbereidingsfase van een aanbesteding breed kan oriënteren omtrent het in de markt voorhanden aanbod.
Concrete voorschriften met betrekking tot de uitgifte van concessies zijn in de het Bao in navolging van de Algemene Richtlijn uitsluitend te vinden voor wat betreft concessies voor openbare werken. Deze rudimentaire regelgeving ziet enkel op de bekendmaking, de inschrijvingstermijnen en onderaanneming door de concessiehouder.
De Algemene Richtlijn en de Richtlijn Nutssectoren introduceren gelijkluidende regelingen voor dynamische aankoopsystemen. De lidstaten kunnen voorzien in dynamische aankoopsystemen, doch zijn daartoe niet verplicht. De Nederlandse overheid heeft door middel van het Bao en het Bass van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De Aanbestedingsbesluiten bevatten de volgende definitie voor dynamische aankoopsystemen:
De regeling van de concurrentiegerichte dialoog bevat dezelfde aanvullende bepalingen ten opzichte van het Bao als voor de openbare en niet-openbare procedure. Er is slechts één materiële afwijking: het minimum aantal voor de dialoog uit te nodigen gegadigden bedraagt drie. Ook hier geldt weer dat het ARW 2005 tevens bepalingen voor een "nationale" procedure bevat, die met uitzondering van de bepalingen inzake de bekendmaking en dwingende uitsluitingsgronden en nog een ondergeschikt onderdeel identiek zijn aan die voor de "Europese" procedure.
De regeling van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking in de Aanbestedingsrichtlijnen is voor wat betreft de aankondiging, de aanmeldings- en selectiefase en de daarbij toe te passen geschiktheidseisen en selectiecriteria identiek aan die van de niet-openbare procedure. De termijnen zijn eveneens dezelfde.
Artikel XIV.1. GPA voorziet in de mogelijkheid dat aanbestedende diensten onderhandelingen voeren met de inschrijvers na het inwinnen van offertes via een normale openbare of niet-openbare procedure, en wel in de navolgende gevallen:
In aanvulling op het Bao en het Bass bevat het ARW 2005 een specifieke regeling voor het door de aanbestedende dienst verplicht bieden van de mogelijkheid tot herstel van kleine gebreken die eenvoudig te herstellen zijn. Deze regeling is gelimiteerd tot gebreken betreffende de bewijsstukken voor de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, zodat gebreken in de documenten betreffende het aanbod zelf niet met een beroep op deze bepaling kunnen worden hersteld.
Nauw verwant met het onderwerp van verduidelijkingen en aanvullingen is de vraag of aanbesteders inschrijvers in staat mogen stellen fouten in hun aanbieding te herstellen. Ook al is er een duidelijke verwantschap tussen deze twee onderwerpen, er bestaan ook wezenlijke verschillen die maken dat beide onderwerpen voor de toepassing van de Aanbestedingsbesluiten nauwlettend moeten worden onderscheiden.
Niet zelden zal het voor de aanbesteder niet goed mogelijk zijn tot een definitieve beoordeling van de ingediende offertes te komen, zonder één of meer inschrijvers in de gelegenheid te hebben gesteld om hun aanbieding nader toe te lichten, of zelfs om deze in informatieve zin aan te vullen. De Aanbestedingsbesluiten bevatten hieromtrent geen expliciete bepalingen. Dat een dergelijke handelwijze in beginsel is toegestaan, blijkt uit de gemeenschappelijke verklaring van de Raad en de Commissie ad artikel 7 lid 4 Richtlijn Werken , die als volgt luidt:
